1
دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه علوم اسلامی رضوی
2
استادیار دانشگاه بیرجند
چکیده
در مورد ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی میان اندیشمندان اختلاف‌نظر وجود دارد. در مقالۀ «بررسی فقهی و حقوقی ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی» (سکوتی نسیمی، 1395: ش13/129ـ155) منتشرشده در دوفصلنامۀ آموزه‌های فقه مدنی دانشگاه علوم اسلامی رضوی، نگارنده از مواد قانون مدنی و دیدگاه فقیهان و حقوق‌دانان و رویۀ قضایی چنین استظهار نموده است که ضمانت اجرای شرط ترک فعل، حق فسخ مشروط‌له و حق مطالبۀ خسارت است. این نتیجه با اشکالات مبنایی عمده‌ای مواجه است؛ زیرا آن گونه که فقیهان بیان می‌کنند اولاً اجرای شرط ضمن عقد الزامی است؛ ثانیاً ضمانت اجرای شرط فعل حقوقی منفی یا شرط ترک فعل حقوقی، ایجاد حق فسخ نیست، بلکه باید نسبت به صحت، بطلان یا عدم نفوذ عمل انجام‌شده بر خلاف شرط، تعیین تکلیف نمود؛ ثالثاً شواهدی که به عنوان مٶید بر ایجاد حق فسخ از فقیهان نقل شده، صحیح نیست و هیچ یک از فقیهان قائل به صحت عمل ممنوع نمی‌باشند. در این نقد با استفاده از منابع دست اول فقهی و با روش تحلیلی، قطع‌نظر از مباحث موجود در کتب اصولی، با تعمق در راهکارهای متفاوت و البته کارآمدتری که در بیان فقیهان وجود دارد، این گونه نتیجه‌گیری شده است که بسته به اینکه اذن سابق بتواند منع را مرتفع کند یا خیر، حکم به عدم نفوذ یا بطلان معامله خواهد شد. از آنجا که ایقاعات بر اساس نظر مشهور فقیهان، به صورت غیر نافذ واقع نمی‌شوند، این تفکیک شامل ایقاعات نمی‌گردد و ضمانت اجرای ایقاع ممنوع، بطلان آن است.
نخعی‌پور, قاسم, رضوی, سیدمحمد, & رضوی, سیدعلی. (1396). نقدی بر مقالۀ «بررسی فقهی و حقوقی ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی. آموزه های فقه مدنی, 9(15), 79-110.
MLA
قاسم نخعی‌پور; سیدمحمد رضوی; سیدعلی رضوی. "نقدی بر مقالۀ «بررسی فقهی و حقوقی ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی". آموزه های فقه مدنی, 9, 15, 1396, 79-110.
HARVARD
نخعی‌پور, قاسم, رضوی, سیدمحمد, رضوی, سیدعلی. (1396). 'نقدی بر مقالۀ «بررسی فقهی و حقوقی ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی', آموزه های فقه مدنی, 9(15), pp. 79-110.
VANCOUVER
نخعی‌پور, قاسم, رضوی, سیدمحمد, رضوی, سیدعلی. نقدی بر مقالۀ «بررسی فقهی و حقوقی ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی. آموزه های فقه مدنی, 1396; 9(15): 79-110.
)