بررسی فقهی- حقوقی نقش اراده در توافقات ابوین بر مسئلة حضانت

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشجوی دکتری تخصصی ، گروه حقوق، واحد نجف آباد، دانشگاه آزاد اسلامی نجف آباد، ایران

2 استادیار گروه حقوق ، واحد نجف آباد، دانشگاه آزاد اسلامی، نجف آباد، ایران.

چکیده

تا قبل از تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1391، توافقاتی که برای پذیرش حق حضانت یا اعطای امتیازی ویژه به والد دیگر صورت می‌گرفت، صریحاً مورد لحوق حکم قرار نگرفته بود؛ اما بعد از تصویب قانون مذکور در مادۀ 41، به صورت ضمنی به توافقات رسمیت بخشیده شد. از آنجا که مهم‌ترین عامل شکل‌گیری قراردادها، اراده و توافق طرفین است، اصل بر حاکمیت اراده است و چون حضانت، حق و تکلیف والدین است، طرفین می‌توانند اجرای حق و اجرای تعهدات را (مگر اینکه مباشرت متعهد یا مکلف در انجام تکلیف شرط باشد)، بر اساس این توافقات و قراردادها به دیگری واگذار نمایند.
این مقاله نقش ارادۀ ابوین را در قراردادهایی که مابین والدین با یکدیگر و یا با اشخاص ثالث منعقد می‌شود، مورد بررسی قرار داده است. با عنایت به این پژوهش مشاهده شد که در حقوق ایران، حضانت بر اساس ماهیت دوگانۀ خود، قابلیت واگذاری یا اسقاط را ندارد؛ اما طرفین می‌توانند اجرای حق را نیابتاً به وکیل یا نماینده‌ای بسپارند. لذا امکان انعقاد این قراردادها در زمان زناشویی و جدایی وجود دارد و در نتیجه، امکان واگذاری اجرای آن به شخص ثالث (مٶسسۀ خصوصی، استخدام پرستار، سپردن طفل به مددکار اجتماعی و...) در قالب عقود معینی نظیر اجاره، صلح، وکالت، جعاله و... و یا در قالب عقود غیر معین (مادۀ10 ق.م.) وجود دارد. از آنجاکه اصل حاکمیت اراده در توافقات حضانت، محدودتر از توافقات دیگر است، غبطۀ کودک به عنوان مخصص این اصل، همیشه مدّنظر دادگاه‌ها بوده است.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

The Legal - Jurisprudential Examination of the Role of Will in the Agreements between Parents with Custody Issue

نویسندگان [English]

  • Majid Reza Kamali Banyani 1
  • Dawood Nasiran 2
  • Sayyed Muhammad Hadi Mahdavi 2
1 A PhD student in Private Law
2 Assistant professor at Islamic Azad University of Nadjafabad
چکیده [English]

Before the enactment of The Family Protection Act of Iran (1391), the agreements for the acceptance of the right of custody or to pay special privilege to other parent takes place they had not explicitly been attached to the legal ruling case. But after the enactment of the mentioned law in Article 41, it has been implicitly legitimized. For the most important factor to perform agreements is will and agreement of both parties. The principle is the party autonomy and because custody is the parents' right and responsibility. Each party can give the exercise of the right and performance of the responsibility based on these agreements to other party if it does not stipulate that the obligor or accountable person should directly implement the liability. This paper has examined the role of parents’ will on concluding agreements between parents with each other or with the third person. With observing this research, it is understood that in the law of Iran custody based on its dual nature cannot be waived or assigned but parties can representatively transfer the performance of right to an agent. Therefore, it is possible to conclude these agreements in the time of marriage or divorce, consequently, the possibility of assignment to the third party (private enterprises-organizations-, employing nurses, giving the custody of children to the social workers…) it is in the formation of nominate contracts-defined contracts- such as leas, sulh, wakalah, ju'alah, … or in the formation of innominate contracts (Article 10 of the civil code). Because the principle of autonomy in the agreements of custody is more limited than the other contracts, Child’s benefits as specifier (Arabic: مخصص mukasis) is constantly considered by the courts.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Will
  • Agreement
  • Custody
  • Contract
1. ابن حجر هیتمی، احمد بن محمد بن علی، تحفة المحتاج فی شرح المنهاج، مصر، المکتبة التجاریة الکبری، 1357 ق.
2. ابن عابدین، محمد امین، ردّ المحتار علی الدرّ المختار، بیروت، دار الفکر، 1412 ق.
3. ابن فارس، ابوالحسین احمد، معجم مقاییس اللغه، تحقیق عبدالسلام محمد هارون، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1404 ق.
4. ابن منظور افریقی مصری، ابوالفضل جمال‌الدین محمد بن مکرم، لسان العرب، تحقیق جمال‌الدین میردامادی، چاپ سوم، بیروت، دار صادر، 1414 ق.
5. ابن نجیم حنفی، زین‌الدین، البحر الرائق شرح کنز الدقائق، قاهره، دار الکتاب الاسلامی، بی‌تا.
6. اصفهانی، سید ابوالحسن، وسیلة النجاة، قم، چاپخانۀ مهر، 1393 ش.
7. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، کتاب‌فروشی اسلامیه، 1377 ش.
8. اناری، محسن، و رحمت دشتی، «ماهیت عقد صلح در قانون مدنی ایران»، دومین کنفرانس بین‌المللی مهندسی و علوم کاربردی، دبی، مدیران ایده‌پرداز، 1395 ش.
9. انصاری دزفولی، مرتضی بن محمدامین، کتاب المکاسب، قم، آل البیت، 1415 ق. (الف)
10.همو، کتاب المکاسب، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1415 ق. (ب)
11.ایروانی نجفی، علی بن عبدالحسین، حاشیة المکاسب، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1406 ق.
12.ایزدی‌فرد، علی‌اکبر، رزاق ادبی فیروزجایی، احمد مرتاضی، و محمدمهدی زارعی، «درخواست اجرت بر حضانت از نگاه فقه اسلامی»، مطالعات زن و خانواده، دوره چهارم، شماره 1 (پیاپی 7)، بهار و تابستان 1395 ش.
13.بجیرمی شافعی، سلیمان بن محمد بن عمر، تحفة الحبیب علی شرح الخطیب، بیروت، دار الفکر، 1440 ق.
14.بهجت فومنی، محمدتقی، استفتائات، قم، دفتر معظم‌له، 1428 ق.
15.پورمسجدیان، فاطمه، و فرانک عباسی آبکناری، «سیاست‌گذاری نظام حقوقی ایران در قبال توافقات ابوین بر سر حق حضانت»، مطالعات زن و خانواده، دوره پنجم، شماره 1 (پیاپی 9)، بهار و تابستان 1396 ش.
16.تهانوی، محمدعلی بن علی، موسوعة کشّاف اصطلاحات الفنون و العلوم، تحقیق رفیق العجم، بیروت، مکتبة لبنان ناشرون، 1996 م.
17.جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1392 ش.
18.جمعی از پژوهشگران، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیتŒ ، زیر نظر سیدمحمود هاشمی شاهرودی، قم، مؤسسه دائرةالمعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیتŒ ، 1426 ق.
19.جوهری، اسماعیل بن حمّاد، الصحاح، تاج اللغة و صحاح العربیه، تحقیق احمد عبدالغفور عطار، بیروت، دار العلم، ۱۴۰4 ق.
20.حاجی‌عزیزی، بیژن، محمد مولودی، و راضیه حسنخانی، «نوآوری‌ها و چالش‌های حق حضانت زنان در پرتو قانون حمایت خانواده مصوب 1391»، فصلنامه مطالعات راهبردی زنان، دوره هجدهم، شماره 70، زمستان 1394 ش.
21.حرّ عاملی، محمد بن حسن، تفصیل وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعه، قم، مٶسسة آل البیتŒ لاحیاء التراث، 1409 ق.
22.حسنی، هاشم معروف، نظریة العقد فی الفقه الجعفری، بیروت، مکتبة هاشم، بی‌تا.
23.حسینی روحانی قمی، سیدمحمدصادق، فقه الصادق‰ ، قم، دار الکتاب، 1412 ق.
24.حسینی مراغی، سید میرعبدالفتاح بن علی، العناوین الفقهیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1417 ق.
25.خورسندیان، محمدعلی، و حانیه ذاکری‌نیا، «واکاوی اراده، قصد و رضا در فقه اسلامی و حقوق ایران»، مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال اول، شماره 1، زمستان 1388 ش.
26.دهخدا، علی‌اکبر، لغت‌نامه، تهران، دانشگاه تهران، 1342 ش.
27.زحیلی، وهبة بن مصطفی، الاسرة المسلمة فی العالم المعاصر، دمشق، دار الفکر، 1418 ق.
28.سبحانی تبریزی، جعفر، نظام الطلاق فی الشریعة الاسلامیه، قم، مٶسسۀ امام صادق‰ ، 1414 ق.
29.سیدهاشمی، سیدمحمداسماعیل، «بررسی حق و حکم در حضانت، نفقه و رجوع در طلاق»، فصلنامه تحقیقات حقوقی، دوره هفدهم، شماره 67، پاییز 1393 ش.
30.شمس، عبداللّٰه، آیین دادرسی مدنی، تهران، دراک، 1381 ش.
31.شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، مجد، 1380 ش.
32.صدوق، محمد بن علی بن حسین بن موسی بن بابویه قمی، من لایحضره الفقیه، چاپ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1413 ق.
33.طاهری، حبیب‌اللّٰه، حقوق مدنی، قم، جامعۀ مدرسین، 1418 ق.
34.طباطبایی حکیم، سیدمحسن، منهاج الصالحین، بیروت، دار التعارف، 1410 ق.
35.طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم بن عبدالعظیم، العروة الوثقی، تهران، المکتبة العلمیة الاسلامیه، بی‌تا.
36.طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه، تهران، المکتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفریه، 1387 ق.
37.عاملی جبعی (شهید ثانی)، زین‌الدین بن علی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه، نجف، جامعة النجف، 1376 ق.
38.همو، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم، مٶسسة المعارف الاسلامیه، 1413 ق.
39.عاملی جزینی (شهید اول)، محمد بن جمال‌الدین مکی، القواعد و الفوائد فی الفقه و الاصول العربیه، قم، کتاب‌فروشی مفید، 1410 ق.
40.عراقی، عزت‌اللّٰه، حقوق کار، تهران، دانشگاه تهران، 1374 ش.
41.فخرالمحققین حلی، ابوطالب محمد بن حسن بن یوسف، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، قم، اسماعیلیان، 1387 ق.
42.فراهیدی، خلیل بن احمد، کتاب العین، چاپ دوم، قم، هجرت، 1410 ق.
43.فیاض، محمداسحاق، توضیح المسائل آیةاللّٰه فیاض، قم، مجلسی، 1934 م.
44.قمی، میرزا ابوالقاسم بن محمدحسن، جامع الشتات فی اجوبة السٶالات، تهران، کیهان، 1413 ق.
45.همو، رسائل المیرزا القمّی، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1427 ق.
46.کاتوزیان، ناصر، عقود معین، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1390 ش.
47.کریمی، عباس، و الهه محسنی، «موانع اجرای حضانت در فقه امامیه، حقوق ایران و حقوق فرانسه»، نشریۀ فقه و مبانی حقوق اسلامی، سال چهل و هفتم، شماره 2، پاییز و زمستان 1393 ش.
48.مجموعۀ پاسخ و پرسش کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی، تهران، دفتر آموزش دادگستری جمهوری اسلامی، 1363 ش.
49.محمدی خراسانی، علی، شرح تبصرة المتعلمین، بی‌جا، بی‌نا، بی‌تا.
50.مغنیه، محمدجواد، الفقه علی المذاهب الخمسه، چاپ دهم، بیروت، دار التیار جدید ـ دار الجواد، 1421 ق.
51.مفید، محمد بن محمد بن نعمان عکبری بغدادی، المقنعه، بیروت، دار المفید، 1414 ق.
52.مقدس اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1403 ق.
53.مکارم شیرازی، ناصر، استفتائات جدید، چاپ دوم، قم، مدرسۀ امام علی بن ابی‌طالب‰ ، 1427 ق.
54.منتظری نجف‌آبادی، حسینعلی، رسالۀ استفتائات، قم، بی‌نا، بی‌تا.
55.موسوی خمینی، سیدروح‌اللّٰه، استفتائات، قم، جامعۀ مدرسین، 1381 ش.
56.موسوی خویی، سیدابوالقاسم، اجود التقریرات، تقریر دروس محمدحسین غروی نائینی، قم، مصطفوی، 1368 ش.
57.همو، منهاج الصالحین، بیروت، دار الفکر، 1410 ق.
58.موسوی سبزواری، سیدعبدالاعلی، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، قم، المنار،1413 ق.
59.موسوی گلپایگانی، سیدمحمدرضا، مجمع المسائل، قم، مٶسسة دار القرآن، 1364 ش.
60.نجفی، محمدحسن بن باقر، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، چاپ هفتم، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1404 ق.
61.نجفی خوانساری، موسی بن محمد، منیة الطالب فی شرح المکاسب، تقریرات دروس محمدحسین غروی نائینی، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1424 ق.
62.نجفی کاشف‌الغطاء، محمدحسین بن محمدرضا، تحریر المجله، نجف اشرف، المکتبة المرتضویه، 1359 ق.