اصل قابل استناد در موارد شک در امری یا تکمیلی بودن قاعده حقوقی با مطالعه تطبیقی در نظام حقوقی مصر

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار دانشگاه بوعلی سینا همدان

2 کارشناس ارشد حقوق خصوصی

3 دانشجوی دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه آزاد اسلامی، واحد تهران مرکزی

چکیده

در دکترین حقوقی، معیارهای متعددی برای تمیز قواعد امری از قواعد تکمیلی ارائه شده است. با وجود این، گاهی ممکن است در ماهیت پاره‌ای از قواعد حقوقی به لحاظ امری یا تکمیلی بودن، شک و تردید به وجود آید که همین امر موجب طرح چند سٶال مهم در این زمینه می‌شود؛ از جمله: در نظام حقوقی ایران اصل قابل استناد در این موارد چیست؟ آیا با استناد به ماده 10 ق.م. می‌توان گفت که اصل بر تکمیلی بودن قواعد حقوقی است؟ در پاسخ به سٶالات مذکور، بین حقوق‌دانان اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی با توجه به قاعده اصالة الاطلاق، امری بودن قواعد حقوقی را اصل دانسته‌اند. برخی با توجه به ماده 10 ق.م.، مبنا را بر تکمیلی بودن قرار داده‌اند، عده‌ای نظریه نسبی بودن را برگزیده، معتقدند که در این خصوص باید به جای کلی‌گرایی، به تجربه روی آورد و از استقراء در احکام قانون دریافت که قانون‌گذار در هر مورد، چه اصلی را برقرار کرده است. گروهی نیز نظر قاضی را مناط اعتبار قرار داده‌اند. در حقوق مصر نیز در این زمینه دو ضابطه اصلی وجود دارد. نخست توجه به لحن مواد قانونی است. دوم تکیه بر مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه، که تمیز قاضی در این خصوص ضابطه نهایی است. آنچه از مطالعه و بررسی منابع فقهی و حقوقی و مقررات قانون مدنی در این زمینه به دست می‌آید این است که در نظام حقوقی ایران، اصل بر تکمیلی بودن قواعد حقوقی است و امری بودن قواعد حقوقی، امری استثنایی و خلاف قاعده است. مستند این ادعا علاوه بر ماده 10 ق.م.، مبانی حقوق بشر و اصل صحت مندرج در ماده 223 ق.م. می‌باشد.

کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله [English]

The Principle Being Adduceable in the Cases of Doubt in the Mandatory or Complementarity of the Legal Rules with Comparative Study in the Law of Egypt

نویسندگان [English]

  • Bizhan Haji Azizi 1
  • Hamed Khosravi 2
  • Yaser khosravi 3
1 Associate professor at Bu-Ali Sina University of Hamadan
2 An MA of Private Law
3 A PhD student in Jurisprudence & the Basics of Islamic Law
چکیده [English]

In the legal doctrine, it has been stated different criteria for distinguishing default rules from mandatory ones. But sometimes it is possible to be created doubt in the nature of some legal principles from the point of being default or mandatory. This causes some important questions in this area such as: in the legal system of Iran what the adducible principle is in these cases. Can it be said that with citing on the article 10 of the civil code the accepted (standard) rule is the complementarity of the legal rule? There is disagreement between law scholars. With considering the principle of absoluteness (itlaq). Some have believed that the mandatory of legal rules is principal. With paying attention to Article 10 of civil code, some others have put forward the complementarity of the legal rules and some others select the theory of being relative and believe that in this circumstance instead of generality it should be considered experience and with investigating in the Law decrees and through investigation it is understood that in every case what principle the legislature has settled. Some has settled the opinion of the judge is the criterion for validity. There are two main standards in this ground in the law of Egypt. The first is paying attention to the sound (concept) of the legal articles. Secondly relying on the concept of public order and ethics that the recognition of the judge in this issue is the final criterion. What achieves from studying and examination of the jurisprudential and legal sources and the regulation of the civil code in this ground is in Iran’s legal system the principle is complementarity of the legal rules and the mandatory of legal rules is an exception and it is contrary to the rule. The indication of this claim in addition to Article 10 of the civil code is the basics of human rights and the principle of the validity included in the Article 223 of the civil code.

کلیدواژه‌ها [English]

  • The principle of mandatory
  • The principle of complementarity
  • Public order
  • Article 10 of the civil code

مراجع

1. آل بحرالعلوم، سیدمحمد بن محمدتقی، بلغة الفقیه، تهران، مکتبة الصادق‰ ، 1403 ق.
2. ابوالسعود، رمضان محمد، و محمد حسین منصور، المدخل الی القانون، بیروت، منشورات الحلبی، 2003م.
3. اراکی، محمدعلی، کتاب البیع، قم، مٶسسه در راه حق، 1415 ق.
4. اعظمی زنگنه، عبدالحمید، حقوق بازرگانی، چاپ سوم، بی‌جا، بی‌نا، 1346 ش.
5. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، اسلامیه، بی‌تا.
6. انصاری، مرتضی بن محمدامین، کتاب المکاسب، قم، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، 1415 ق.
7. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1392 ش.
8. همو، ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1393 ش.
9. همو، مقدمه عمومی علم حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1383 ش.
10.حائری، مسعود، مبانی فقهی تحلیلی از ماده 10 ق.م.، تهران، کیهان، 1370 ش.
11.حسنی، هاشم معروف، نظریة العقد فی الفقه الجعفری، بیروت، مکتبة هاشم، بی‌تا.
12.خالقی، علی، آیین دادرسی کیفری، تهران، مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، 1394 ش.
13.دانش‌پژوه، مصطفی، شناسه حقوق، تهران، جنگل، 1391 ش.
14.ره‌پیک، حسن، مقدمه علم حقوق، تهران، خرسندی، 1392 ش.
15.زراعت، عباس، و محمدرضا معین، مقدمه علم حقوق، تهران، جنگل، 1391 ش.
16.ساکت، محمدحسین، حقوق‌شناسی: دیباچه‌ای بر دانش حقوق، تهران، ثالث، 1387 ش.
17.سعد، نبیل ابراهیم، و محمد حسین منصور، مبادئ القانون (المدخل الی القانون ـ نظریة الالتزامات)، بیروت، دار النهضة العربیه، 1995 م.
18.سلطان، انور، المبادئ القانونیة العامه، بیروت، دار النهضة العربیه، 1983 م.
19.سنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت، منشورات الحلبی، 2009 م.
20.همو، نظریة العقد، تهران، خرسندی، 1391 ش.
21.شایگان، علی، حقوق مدنی، تهران، مهر کلام، 1396 ش.
22.شب‌خیز، محمدرضا، و عباد محمدتبار، اصول فقه دانشگاهی، تهران، کتاب آوا، 1396 ش.
23.شمس، عبداللّٰه، آیین دادرسی مدنی (دوره پیشرفته)، تهران، دراک، 1389 ش.
24.صده، عبدالمنعم فرج، اصول القانون، بیروت، دار النهضة العربیه، بی‌تا.
25.صفایی، حسین، قواعد عمومی قراردادها، تهران، میزان، 1388 ش.
26.طباطبایی حکیم، سیدمحسن، نهج الفقاهه، قم، 22 بهمن، بی‌تا.
27.طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم بن عبدالعظیم، حاشیة المکاسب، قم، اسماعیلیان، 1421 ق.
28.غروی اصفهانی (کمپانی)، محمدحسین، حاشیة کتاب المکاسب، قم، انوار الهدی، 1418 ق.
29.قاسم، محمد حسن، المدخل لدراسة القانون، بیروت، منشورات الحلبی، 2006 م.
30.قاسم‌زاده، سیدمرتضی، حقوق مدنی: اصول قراردادها و تعهدات؛ نظری و کاربردی، تهران، دادگستر، 1386 ش.
31.قبولی درافشان، سیدمحمدمهدی و دیگران، «بررسی فقهی حقوقی اصل قابل استناد در موارد تردید در مشروعیت شرط»، پژوهش‌های فقهی، دوره یازدهم، شماره 2، تابستان 1394 ش.
32.کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی ـ قرارداد ـ ایقاع، تهران، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، 1383 ش
33.همو، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی؛ درس‌هایی از شفعه، وصیت، ارث، تهران، میزان، 1386 ش. (الف)
34.همو، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی؛ درس‌هایی از عقود معین، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1386 ش. (ب)
35.همو، فلسفه حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1393 ش.
36.همو، قانون مدنی در نظم کنونی، تهران، میزان، 1386 ش. (ج)
37.همو، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، 1385 ش.
38.همو، مقدمه علم حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1394 ش.
39.کرکی عاملی، علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، چاپ دوم، قم، مٶسسة آل البیتŒ لاحیاء التراث، 1414 ق.
40.کریمی، عباس، هادی شعبانی کندسری، و حسن اسکندری، «تأملی در تفکیک مِلک، حق و حکم در فقه امامیه»، مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال هشتم، شماره 15، پاییز و زمستان 1395 ش.
41.گرجی، ابوالقاسم، «حق و حکم و فرق میان آن‌ها»، مطالعات حقوقی و قضایی، شماره 1، بهار 1364 ش.
42.لاری، سیدعبدالحسین، التعلیقة علی المکاسب، قم، مٶسسة المعارف الاسلامیه، 1418 ق.
43.محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1406 ق.
44.مدنی، سیدجلال‌الدین، حقوق مدنی، تهران، پایدار، 1390 ش.
45.موسوی بجنوردی، سیدحسن بن آقابزرگ، القواعد الفقهیه، قم، الهادی، 1419 ق.
46.موسوی بجنوردی، سیدمحمد بن حسن، قواعد فقهیه، چاپ سوم، تهران، عروج، 1401 ق.
47.موسوی خویی، سیدابوالقاسم، مصباح الفقاهه ـ المکاسب، تقریر محمدعلی توحیدی تبریزی، نرم‌افزار جامع فقه اهل البیتŒ ، بی‌تا.
48.میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمدحسن، رسائل المیرزا القمی، قم، دفتر تبلیغات اسلامی ـ شعبه خراسان، 1427 ق.
49.میلانی، سیدمحمد، محاضرات فی فقه الامامیه، مشهد، دانشگاه فردوسی مشهد، 1395 ش.
50.نجفی خوانساری، موسی بن محمد، کتاب منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، تقریرات بحث محمدحسین غروی نائینی، تهران، المکتبة المحمدیه، 1373 ق.

فایل ها

هم رسانی

ارجاع به این مقاله

آمار