تعیین قلمرو اصل آزادی قراردادی در پرتو تئوری حق و حکم

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانش آموخته ارشد حقوق خصوصی دانشگاه علوم قضایی خدمات اداری دانشجوی دکتری حقوق خصوصی میبد

2 استادیار دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری تهران

چکیده

عوامل محدودکنندۀ اصل آزادی قراردادی، شامل قوانین امری، نظم عمومی، اخلاق حسنه است و اشخاص نمی‌توانند بر خلاف آن‌ها تراضی نمایند. با توجه به مبانی فقهی و قرائنی قانونی از قبیل ماده 1295 قانون مدنی، نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز باید در قوانین یافت. اصولاً در قوانین به امری یا تکمیلی بودن اشاره نمی‌شود و نظرات تفسیری حقوق‌دانان نیز در اغلب موارد راهگشا نیستند. از منظر فقهی، ماهیت عوامل محدودکنندۀ اصل آزادی قراردادی با حکم، و ماهیت قواعد تکمیلی با حق قابل تحلیل هستند. مراجعه به فقه نیز همواره برای تعیین حق یا حکم بودن موضوعات مورد توافق اشخاص کافی نیست. البته فقها راه حل‌هایی برای تشخیص حق و حکم در موارد مشتبه بیان نموده‌اند. طبق نظرات فقها در موارد مشتبه، اصل نه بر حق بودن مورد مشتبه است و نه بر
حکم بودن آن، و طبق اصل عدم باید آثار وجودی حق و حکم را از آن مورد سلب نمود و نقل، انتقال، اسقاط و توافق بر خلاف آن را باطل دانست. در این فرض با توجه به مشتبه بودن حق و حکم، در صورتی که شخص بخواهد نسبت به اعمال یا ترک مورد مشتبه که ویژگی مشترک آن‌هاست، تعهد نماید، باید قدر متیقن یعنی شروط لازم برای تعهد نسبت به اباحه را رعایت کند. نتیجه اجرای اصل و نیز راه ذکرشده برای توافق نسبت به مورد مشتبه، اصل امری و یا تکمیلی بودن نیست، بلکه مبین «أمرٌ بین الأمرین» بودن مورد مشتبه است.

کلیدواژه‌ها